Yargıtay 7. Hukuk Dairesi – 13.11.2014 – (2014/9899 Esas, 2014/20785 Karar)

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

KARAR : Davacı vekili, davacının davalı kulüpte antrenör olarak görev yaptığını, davacıya hak etmiş olduğu fazla mesai ve yıllık izin ücretlerinin ödenmediğini belirterek söz konusu alacakların hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasındaki iş sözleşmesinde yer alan tahkim şartı sebebiyle görev itirazında bulunmuştur.

Mahkemece, taraflar arasında imzalanan antrenör tip sözleşmesindeki tahkim şartının usul ve yasaya uygun olduğundan bahisle davanın HMK. 413/1. maddesine göre usul yönünden reddine karar verilmiştir.
İşçi ve işverenler arasındaki uyuşmazlıkların çözüm yeri 5521 sayılı Kanunun 1. maddesine göre İş Mahkemeleridir.

Antrenör olarak davacının görevi, gerekli bilgiyi bilim ışığında sporcunun başarısı için kullanmak daha sonra bu bilgileri spor becerileri ve strateji ile birleştirmektir.

Doğrudan aktif spor yapmayan, sporcuyu aktif spor yapması için hazırlayan antrenörün sporcu sayılmaması ve İş Kanunu kapsamında bir işçi olarak kabul edilmesi gerekir. Bu nedenle antrenör ile kulüpleri işveren arasındaki iş sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarının İş Mahkemesinde görülmesi gerekir. İş Kanunu’nda işçilik alacakları ile ilgili tahkim şartı öngörülmediğinden, antrenör ile işveren arasındaki uyuşmazlıkların çözümü için, açık yasa düzenlemesi dışında bağlı bulunduğu federasyonun yönetmelik veya genelge ile özel hukuk kurulu ve tahkim kurulu öngörmesi, İş Mahkemesinin görevini ortadan kaldırmayacaktır.

Ayrıca işçinin işveren karşısında ekonomik açıdan zayıf olduğu iş sözleşmesinin kuruluşunda ve devamında işverene hukuken bağımlı olduğu tartışmasızdır. İşçi işveren otoritesi altında ve onun emir ve talimatları ile iş görür. Denetim altındadır. İrade serbestliği yoktur. Ancak fesihle bağımlılık ortadan kalkar. Bu nedenle somut olayda da olduğu gibi sözleşmenin kuruluşunda bizzat sözleşme içeriğinde tahkim şartı öngörülmesi halinde işçi, işverene bağımlı durumda bulunmakla tahkim şartının işçiyi bağladığından bahsedilemez. Şu halde işin esasına girilerek karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın usulden reddine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 13.11.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY : Taraflar arasındaki husumet, iş sözleşmesinin kuruluşunda bizzat sözleşme içerisinde öngörülen ve tarafların serbest iradeleriyle kabul edilerek imza altına alınan “tahkim şartına” itibar edilip edilemeyeceği, başka bir deyişle bu şartın yerine getirilmeyip taraflardan birinin doğrudan mahkemeye dava açması halinde diğer tarafın bu hususu “ilk itiraz” şeklinde mahkemeye dermeyan edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Türk Borçlar Hukuku sistematiğinde sınırlı sayıdaki istisna dışında akdin kurulmasında genel olarak “irade serbestliği ilkesi” kabul edilmiş ve sözleşmenin; “tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulacağı” genel kural olarak kabul edilmiştir. ( BK. 1. md. )

Diğer yandan Hizmet Sözleşmesinin kanunda aksine bir hüküm olmadıkça kurulması aşamasında özel bir şekle bağlı olmadığı hususu ayrıca Borçlar Yasasında vurgulanmıştır. ( BK.391/1 f. )

Dava konusu olan somut olaydaki, taraflar arasında kurulan ve sonuçta “uyuşmazlık halinin öncelikle, kararlaştırdıkları hakem tarafından çözüleceğine ve TİP sözleşmenin 8. maddesinde belirtildiği şekilde ihtilafın Türkiye Basketbol Federasyonu tarafından incelenip karara bağlanacağının kararlaştırıldığı” konusunda hiçbir tereddüt bulunmadığı gibi, davacı taraf bu anlaşmada iradesinin herhangi bir şekilde yanıltıldığını, baskı altına alındığını veya mecbur kaldığı için sözleşmeyi zorunlu olarak imzaladığını da iddia etmemektedir.

Uyuşmazlığın çözümünde tarafların serbest iradeleriyle hiçbir baskıya maruz kalmaksızın, kararlaştırdıkları ve formel yargılama ( genel mahkeme yargılaması ) sistematiğine göre daha basit yöntemle, az zaman, az uğraş ve masrafla, uyuşmazlığın, bu şekilde daha kolay halledileceğine ilişkin anlaşmalarının “Kamu Düzenine Aykırı” olduğu ve daha masraflı, uzun süreli, hantal nitelikli ve bu özellikleri nedeniyle çoğu örneklerde olduğu gibi ihlal kararlarına konu olan formel yargılama yoluna gitmelerinin zorunlu ve bu hususun “kamu düzeni gereği” olduğu yolundaki Daire görüşüne katılmak imkânı bulunmamaktadır.
Kaldı ki; Daire kararında “sözleşmenin kuruluşunda bizzat sözleşme içeriğinde tahkim şartı öngörülmesi halinde işçinin işverene bağımlı durumda bulunması ve bu nedenle tahkim şartının işçiyi bağlamayacağı” yolundaki genel gerekçeye de katılmak mümkün değildir. Zira taraflar arasında sözleşme imzalanmadan, taraf iradeleri uyumlu bir şekilde örtüşmeden önce akdin kurulup tamamlandığından bahsetmek imkânı zaten bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, başta Anayasamızda teminat altına alınmış bulunan “Dava Açma ve Hak Arama Hürriyetinin” tahkim, sulh yöntemleri veya uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm Yollarıyla ( ADR-Alternatif Dispute Resolution ) çözülebileceğine ilişkin uygulamalarla bertaraf edilmediği açıktır.

6100 sayılı HMK’da 313-315 maddelerinde SULH düzenlenmişken, aynı Yasanın Onbirinci kısmının tamamen TAHKİM’e ayrılmış olması yanında, bu kısımda da tahkime özel olarak Sulh’ün ayrıca 434. maddede de yeniden kabul edilmiş olması ve özellikle SULH’ün usûl ekonomisi hükümlerinde önceliğe sahip olmasının da ötesinde, Hakimin özellikle ön inceleme duruşmasında bu hususu taraflara hatırlatma ve özendirme görev ve sorumluluğunu hüküm altına alan yasa koyucunun yetki ve görevin “kamu düzeninden” olduğunu bilmediğinden ve bu düzenlemeleri benimseyerek abesle iştigal ettiğinden söz edilemez.
Evrensel Hukukun vazgeçilmez ilkesi haline gelen ve çağdaş, tüm Dünyada benimsendiği için gün be gün yaygınlaşma eğilimi bulunan benzer yöntemlerin hukuk sistemimizce de benimsendiği ve genel kabul gördüğü hususunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Anayasamızın 90. md/4 f. hükmü gereğince kabul edilen başta AİHS’nin özellikle 6. md. uyarınca da bu yöntemlerin aynı zamanda “adil yargılanma ilkesine” uygun olduğu hususu da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarıyla da doğrulanmaktadır. Kaldı ki; tarafların anlaştıkları şekilde uygulanması halinde tahkimin ulaştığı sonuç, her zaman yargı denetimine tabi bulunmaktadır. Bu cümleden olmak üzere taraflar arasındaki anlaşmanın, 6100 sayılı HMK’nın 407. maddesindeki uygulama kapsamına girdiği, bu konudaki yargı denetiminin özellikle 410 ve devamı maddeleriyle güvence altına alınması yanında özellikle 413. maddesiyle de “tahkim itirazı”nın uyuşmazlığın çözümü için mahkemede açılan davada ilk itiraz olarak karşı tarafça ileri sürülebileceğinin açıkça düzenlenmiş olması ve somut olayda kararlaştırılan hususun, madde metninde istisna hükmü şeklinde tanımlandığı gibi; “hükümsüz, tesirsiz veya uygulanmasının da imkânsız” olmadığının açık ve net olması karşısında, tarafların hür iradeleriyle sözleşmenin kurulması aşamasında kabul ettikleri tahkim şartının, özellikle istisna kapsamına girmediği hususunun da açık ve net olmasına rağmen bu haliyle geçersiz olduğunu kabul etmenin ve tarafları formel dava yöntemine zorlamanın, husumet yükünü artırmak anlamına geleceği düşüncesiyle, uygun ve doğru olmadığı düşüncesindeyim.

Daire görüşünde benimsenen “kamu düzenine uygunluk şartı”nın dar yorumlanması gerektiğini ve Dairenin bozma kararına konu mahkeme kararının yeterli gerekçe taşıdığını ve sonucu itibariyle doğru olduğunu düşündüğümden dolayı hükmün yazılı gerekçelerle bozulması yolundaki Çoğunluk görüşüne katılamıyorum.